由於刑法通姦罪是要有性交的發生才成立的，然而「口交」不算是兩方生殖器交合，因為通姦罪是以是否有「插入」行為來論定的，所以如果單只有「口交」之行為的發生，一般來講，這便無法構成通姦罪。

　　所謂「性交」是指非基於正常目的的所為之性侵入行為，例如以性器進入他人之性器、肛門或口腔；或是以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合的行為；而「通姦」一詞在實務上是認為僅限於與配偶以外之異性，在合意之情形下發生生殖器官之接合。

　　所以如果配偶與第三者外遇進行「口交」，雖然屬於刑法上的性交行為，卻不屬於通姦行為，所以無法構成通姦罪。

　　可是孤男寡女共處一室，很難令人相信沒有性行為的發生，再說若雙方皆衣衫不整地躺在床上，又如何讓人相信呢？所以有無觸犯通姦罪，要依照實際掌握的證據及法官以經驗法則來判定。

　　不過基本上法律是講求證據的，若掌握到齊全的證據可以證明配偶與第三者性交，讓法官相信真有此事，通姦罪必定會成立。